La Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 (en adelante CDPD) proclama el respeto a la dignidad inherente, a la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones y a la independencia de las personas con discapacidad; proscribe la discriminación por motivos de discapacidad, y establece que las personas con discapacidad tiene capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás, obligando a los Estados Parte a proporcionarles acceso a los apoyos que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica. La CDPD forma parte de nuestro derecho interno desde mayo de dos mil ocho ya que fue ratificada por España y publicada en el BOE el 21.04.2008.

Mañana día 3 entrará en vigor la ley 8/2021 por la que se Reforma la Legislación Civil y Procesal para el Apoyo a las Personas con Discapacidad en el Ejercicio de su Capacidad Jurídica de 2 de junio de 2021, que pretende dar el paso decisivo en la adecuación de nuestro ordenamiento a la CDPD.

El legislador se encontraba ante el desafío ético de que nuestro derecho privado reconociera a las personas con discapacidad como auténticos sujetos de derecho.

Se impone de acuerdo con los criterios en la materia que mantienen la ONU, el Consejo de Europa y el Parlamento Europeo una modificación del sistema vigente en el que se utiliza la "sustitución" en la toma de decisiones que afectan a la persona con discapacidad, por otro basado en el respeto a la voluntad y preferencias de la persona, quien por regla general será la encargada de la toma de sus propias decisiones.

El legislador nos ha dado un ejemplo de buena gobernanza. La redacción de la Ley se encargó por el anterior gobierno a la Comisión de Codificación, siendo impulsada por tres ministros de justicia de signos políticos distintos, han sido tenidos en consideración los grupos afectados habiendo recibido el apoyo del CERMI y del Comité de Dº. de las Personas con Discapacidad de la ONU y de otras instituciones como la F. Aequitas. El dictamen del Consejo de Estado fue particularmente favorable. Finalmente ha sido aprobada con un casi unánime consenso político.

Es una reforma histórica; la mayor de derecho civil de la democracia, tanto por su importancia como por la cantidad de normas que modifica. Esta vez no se trata solo de un cambio de nomenclatura o terminología, se trata de un cambio profundo, de un cambio de paradigma que ha seguido los criterios del Comité de Dº de la Persona con Discapacidad de la ONU, que en 2019 ya mostró su preocupación con "que el Código Civil del Estado Parte permita privar de capacidad jurídica a una persona por motivos de discapacidad y mantenga regímenes de sustitución en la adopción de decisiones y recomienda al Estado Parte que derogue todas las disposiciones legislativas discriminatorias, con miras a abolir por completo los regímenes de sustitución de la adopción de decisiones, reconozca la plena capacidad jurídica de todas las personas con discapacidad e introduzca mecanismo de apoyos para la adopción de decisiones que respeten la dignidad, la autonomía, la voluntad y las preferencias de las personas con discapacidad".

El cambio de paradigma consiste en sustituir una legislación que establecía un sistema de protección para las personas con discapacidad SIN las personas con discapacidad, por una legislación que reconoce su dignidad, autonomía y plena capacidad con los apoyos necesarios, y que no es un reconocimiento meramente formal pues como expresa el Preámbulo "no se trata, pues, de un mero cambio de terminología que relegue los términos tradicionales de "incapacidad" e "incapacitación" por otros más precisos y respetuosos, sino de un nuevo y más acertado enfoque de la realidad, que advierta algo que ha pasado durante mucho tiempo desapercibido: que las personas con discapacidad son titulares del derecho a la toma de sus propias decisiones, derecho que ha de ser respetado; se trata por tanto de una cuestión de derechos humanos."

No es simplemente una norma más que cambia el derecho cuando la sociedad cambia. En palabras de Fernando Santos (Fiscal Del. de Apoyo a Personas con Discapacidad en Andalucía) "a veces es el derecho el que intenta cambiar a la sociedad". Así lo contempla expresamente el Preámbulo de la Ley al decir "la reforma normativa impulsada por esta Ley debe ir unida, por ello, a un cambio del entorno, a una transformación de la mentalidad social y especialmente de la de aquellos profesionales del Derecho -jueces y magistrados, personal al servicio de la Administración de Justicia, notarios, registradores- que han de prestar sus respectivas funciones, a requerimiento de las personas con discapacidad, partiendo de los nuevos principios y no de visiones paternalistas que hoy resultan periclitadas".

El Principio General de la Ley es el reconocimiento de la dignidad y capacidad jurídica plena de la persona con discapacidad. Los Apoyos son fundamentales en la nueva regulación, según los siguientes criterios:

1. Preferencia de los Apoyos Voluntarios; que son medidas establecidas por la propia persona con discapacidad y poderes preventivos y autocuratela. Solo en defecto o insuficiencia de estos se aplicaran los judiciales.

2. Eliminación de la incapacitación; se elimina de este ámbito la tutela, la patria potestad prorrogada y la rehabilitada. No obstante, de manera excepcional, razonada y limitada, algunas de las formas de apoyo podrán ser representativas. También desaparece la prodigalidad.

3. Las medidas de apoyo tienen como finalidad el respeto a la Voluntad, los Deseos y las Preferencias de las personas. Esta triada se repite para destacar su importancia quince veces en la nueva redacción de los artículos 249 a 299 del Código Civil.

Las medidas de apoyo son:

Las voluntarias.

Las establecidas judicialmente en caso de la insuficiencia de las voluntarias.

La guarda de hecho.

El defensor judicial.

La curatela.

1 La discapacidad y las medidas de apoyo no son definitivas, serán susceptibles de revisión.

4. Al considerarse "discriminación por motivo de discapacidad" la denegación de ajustes razonables, se reforma la Ley del Notariado, la Ley de Enjuiciamiento Civil y la Ley de Jurisdicción Voluntaria facilitando la participación directa de las personas con discapacidad.

5. El Registro Civil se convierte en el medio de publicidad en el que se inscribirán tanto las medidas voluntarias de apoyo como las judiciales. Con acceso de autoridades y funcionarios en ejercicio de su función conciliando la naturaleza protegida de sus datos.

6. La superior vigilancia de la Autoridad Judicial y el Ministerio Fiscal.

7. La sede procesal preferente será la Jurisdicción Voluntaria.

No olvida la Ley la situación de los afectados por el antiguo sistema estableciendo un adecuado y flexible régimen transitorio.

Hemos de ser conscientes que la revolución ética implícita en ella solo se conseguirá si se logra el cambio de mentalidad que se destila en toda la norma, que si para los ciudadanos en general es un mensaje, para los poderes públicos y los profesionales afectados es un mandato como recuerda la D.Ad. 2ª obligándonos al impulso de la formación y sensibilización en las medidas de apoyo a las personas con discapacidad.

El desafío continúa, los legisladores han tardado, pero han respondido redactando esta histórica reforma. Ahora somos otros, entre ellos magistrados, fiscales, letrados de Administración de Justicia, abogados, procuradores, registradores y notarios los obligados a responder al desafío de la aplicación de la ley con los nuevos criterios. La sociedad nos observa.