Visto el momento actual, creo que sería adecuado recuperar los argumentos en contra y a favor de la Ley de Violencia de Género y analizar la sentencia del Tribunal Constitucional 59/2008 de 14 de mayo, para conocer la posición de todos los operadores jurídicos intervinientes en el desarrollo de la misma.

En dicha sentencia se presenta cuestión de inconstitucionalidad por un Juzgado de lo Penal al considerar que la actual redacción del artículo 153.1 del Código Penal contraría los artículos 14 (igualdad), 10 (dignidad) y 24.2 (presunción de inocencia y seguridad jurídica) de la Constitución española de 1978. Concretamente tras la Ley Orgánica 1/2004 de violencia de género la estructura de los tipos varía, en cuanto que se introduce en el párrafo 1 del art. 153 del Código Penal un nuevo subtipo agravado para un círculo de personas más restringido, con la siguiente redacción: “El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable”.

Algunos magistrados tienen la idea de que no se puede instaurar una culpa colectiva

Entiende el auto del Juzgado que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no cabe el sexo como criterio diferenciador. También se hace referencia a que los límites al principio de igualdad y no discriminación son excepcionales y en el presente caso no hay una justificación objetiva y razonable para recoger como sujeto activo únicamente al hombre y considerar así que en el caso de que el hombre cause lesiones a cónyuge o mujer con quien conviva el tramo mínimo de pena es de 6 meses y en el supuesto de que sea la mujer al hombre el tramo mínimo es de 3 meses.

La abogacía del Estado y el Fiscal general del Estado se oponen a la cuestión de constitucionalidad y entienden que no contraría el principio de igualdad el establecimiento de mayor agravación en las penas para los varones en el ámbito de la violencia de género pues ésta, tal como señala la ley 1/2004, es una manifestación de la situación de superioridad y discriminación de los hombres sobre las mujeres en la relación de pareja, de modo que la violencia de género se liga al género masculino y no al femenino.

Por parte del Tribunal Constitucional se rechaza la cuestión de constitucionalidad en base a una serie de argumentos que resumo brevemente. Entiende el Tribunal que es palmaria la legitimidad constitucional de la finalidad de la norma penal ya que existe una situación de subordinación y discriminación en las relaciones entre hombre y mujer y ello es una forma de discriminación que debe ser erradicada pues es la libertad y también la igualdad el primer derecho de la ciudadanía.

Respecto del sujeto activo se considera que hay que tener en cuenta que lo que se está estableciendo es un mayor desvalor para la conducta violenta de los hombres en el marco de la relación afectiva que se lleva a cabo siguiendo una pauta cultural que sitúa a las mujeres en un plano de desigualdad, de inferioridad y de discriminación. Refiere asimismo que lo que se tiene en cuenta para la diferenciación es el ámbito relacional, el género, y no el sexo de los sujetos activos y pasivos.

Hay distintas opiniones entre jueces, magistrados, Ministerio Fiscal y Abogacía del Estado

La sentencia del Tribunal Constitucional presenta cuatro votos particulares de magistrados discrepantes en los que se argumentan básicamente los siguientes extremos: “Toda la Sentencia se apoya en la base de que la agresión producida en el ámbito de las relaciones de pareja del varón a la mujer tienen mayor desvalor que las producidas en esa misma relación por la mujer al varón. Y es sobre esa base apriorística, que el voto discrepante rechaza, sobre la que se asienta la aplicación al caso del canon de la igualdad. El factor de la muy desigual frecuencia de las agresiones producidas por individuos de uno y otro sexo es simplemente de índole numérica, y no cabe convertir un factor numérico en categoría axiológica. No parece constitucionalmente aceptable que la gravedad de la conducta y la intensidad de su sanción se decidan en razón del sexo del autor y víctima del delito.

Resulta incompatible con el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) la presunción adversa de que todo maltrato ocasional cometido por un varón contra su pareja o expareja sea siempre una manifestación de sexismo que deba poner en actuación la tutela penal reforzada del art. 153.1 CP. en la acción, que justifica la punición agravada”.

Como se puede observar hay distintas opiniones entre jueces, magistrados, Ministerio Fiscal y Abogacía del Estado, poniendo en juego los principios de igualdad y no discriminación, presunción de inocencia y legalidad, latiendo la idea en los magistrados discrepantes de que no se puede instaurar una culpa colectiva que atenta contra el principio de individualización de la pena.

¿Hay que considerar que todas las opiniones son legítimas y de personas especializadas en la interpretación del Derecho, o hemos de considerar que el juzgado de lo Penal y los magistrados discrepantes son misóginos y machistas? También nos podemos preguntar: ¿Es misógino y machista el que comparta la opinión de los magistrados discrepantes?

En un análisis más personal, me interesa poner en juego el concepto de la igualdad de las personas ante la ley. El Tribunal Constitucional desde la sentencia 75/1983 ha establecido en sustancia lo siguiente: “Sentencia del Tribunal Constitucional 75/1983 de 3 de agosto, FJ 2º: “la igualdad declarada en este precepto, la única amparable en este cauce procesal, es la que impone que, ante situaciones no disímiles, «la norma debe ser idéntica para todos, comprendiéndolos en sus disposiciones y previsiones con la misma concesión de derechos».

El TC señala que no puede darse violación del principio de igualdad entre quienes se hallan en situaciones diferentes

El TC ha señalado que no puede darse violación del principio de igualdad entre quienes se hallan en situaciones diferentes (STC 26/1987 caso LRU). Hay que realizar por tanto una labor de determinar si en cada una de las relaciones de convivencia entre hombres y mujeres, estamos ante una situación no disímil porque siempre habrá una superioridad o mayor poder del hombre, o si por el contrario hay situaciones particulares en las que esa superioridad del hombre sobre la mujer no se produce. La cuestión está ahí para el debate y decidir si se aplica el principio de igualdad con carácter general a todos los supuestos de conductas conflictivas, no consideradas delito, en el ámbito de la convivencia como consecuencia de la relación de superioridad del hombre sobre la mujer.

Este debate, que existe en el ámbito jurídico, no se debe eliminar del ámbito social estigmatizando al que discrepe de la Ley de Violencia de Género y la sentencia que la declara legal, porque el mayor problema no es la Ley de Violencia de Género, el mayor problema es no poder hablar sobre ella.